Vyhledávaní

3 Afs 168/2016 - 163 dokument judikát

ČESKÁ REPUBLIKA

R O Z S U D E K
J M É N E M R E P U B L I K Y

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Vlašína a soudců
Mgr. Radovana Havelce a JUDr. Jiřího Pally v právní věci žalobkyně: Colosseum, a. s.,
se sídlem Londýnská 730/59, Praha 2, zast. Mgr. Viktorem Klímou, advokátem se sídlem
Melantrichova 477/20, Praha 1, proti žalované: Česká národní banka, se sídlem Na Příkopě 28,
Praha 1, o přezkoumání rozhodnutí bankovní rady žalované ze dne 4. 10. 2012,
č. j. 2012/2887/110, o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze
ze dne 7. 6. 2016, č. j. 6 Af 45/2012 – 104,

t a k t o :

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žádnému z účastníků s e n e p ř i z n á v á náhrada nákladů řízení o kasační stížnosti.

O d ů v o d n ě n í :

I.
Dosavadní průběh řízení

[1] Rozhodnutím žalované ze dne 19. 6. 2012, č. j. 2012/5872/570, bylo vysloveno,
že žalobkyně:
(i) v období od 29. 4. 2009 do 4. 12. 2009 poskytovala investiční poradenství zákazníkovi
Ing. M. M. způsobem, který vedl k podávání pokynů k obchodům s investičními nástroji
v takové frekvenci, při které zákazník uhradil za provedené obchody provize v celkové
výši 4,7 mil. Kč, tj. 52 % investovaných prostředků, a poměr mezi veškerými náklady
uhrazenými zákazníkem za poskytování investičních služeb k průměrnému čistému
majetku zákazníka v tomto období dosáhl hodnoty 126,4 % (po přepočetu na roční
základ 75,84 % p. a.), přičemž tímto způsobem investičního poradenství žalobkyně
sledovala cíl spočívající v maximalizaci svého příjmu z poplatků za realizaci obchodů,
(ii) ve stejném období při poskytování investičních služeb Ing. M. M. i přijala od společnosti
MF Global UK Ltd., Sugar Quay, Lower Thames Street London (dále jen „MF Global“),
pobídku ve výši 4,1 mil. Kč, tj. 87 % celkové provize uhrazené zákazníkem a 46 % vkladu
3 Afs 168/2016

jmenovaného zákazníka, aniž jej před poskytnutím investiční služby jasně, srozumitelně
a úplně informovala o výši nebo hodnotě pobídky, nebo způsobu jejího výpočtu a přijatá
pobídka byla v rozporu s povinností žalobkyně jednat v nejlepším zájmu tohoto
zákazníka,
čímž porušila
ad (i) povinnost uloženou § 15 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání
na kapitálovém trhu (dále jen „ZPKT“), jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě
a v nejlepším zájmů svých zákazníků,
ad (ii) zákaz vyplývající z § 15 odst. 3 ZPKT ve vazbě na § 44 odst. 1 písm. b) vyhlášky
České národní banky č. 237/2008 Sb., o podrobnostech některých pravidel
při poskytování investičních služeb, přijmout při poskytování investičních služeb odměnu,
která může vést k porušení povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 ZPKT,
a spáchala tak správní delikt podle § 157 odst. 2 písm. b) ZPKT, za což jí byla uložena
pokuta ve výši 6.000.000 Kč a konkrétní opatření k nápravě.

[2] Rozhodnutím bankovní rady žalované ze dne 4. 10. 2012, č. j. 2012/2887/110, byl
zamítnut rozklad žalobkyně proti prvostupňovému rozhodnutí a toto rozhodnutí bylo potvrzeno.

[3] Proti rozhodnutí bankovní rady žalované podala žalobkyně žalobu, v níž namítala
nepřezkoumatelnost obou správních rozhodnutí, porušení svého práva na spravedlivý proces,
nedostatečné zjištění skutkového stavu, nesprávné právní posouzení věci, a stejně tak i porušení
povinností správních orgánů při stanovení výše pokuty. Městský soud v Praze (dále jen „městský
soud“) neshledal jednotlivé žalobní body důvodnými, a žalobu proto rozsudkem ze dne 7. 6. 2016,
č. j. 6 Af 45/2012 – 104, zamítl.

II.
Obsah kasační stížnosti a navazujícího vyjádření žalované

II. A.
Kasační stížnost

[4] Žalobkyně (dále jen „stěžovatelka“) podala proti rozsudku městského soudu kasační
stížnost z důvodů podle § 103 odst. 1 písm. a), b) a d) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní
(dále jen „s. ř. s.“), tedy pro nezákonnost spočívající v nesprávném posouzení právní otázky
soudem v předcházejícím řízení, vady řízení spočívající v tom, že skutková podstata, z níž správní
orgán v napadeném rozhodnutí vycházel, nemá oporu ve spisech nebo je s nimi v rozporu,
nebo že při jejím zjišťování byl porušen zákon v ustanoveních o řízení před správním orgánem
takovým způsobem, že to mohlo ovlivnit zákonnost, a pro tuto důvodně vytýkanou vadu
soud, který ve věci rozhodoval, napadené rozhodnutí správního orgánu měl zrušit
(přičemž za takovou vadu řízení se považuje i nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu
pro nesrozumitelnost), a nepřezkoumatelnost spočívající v nesrozumitelnosti nebo nedostatku
důvodů rozhodnutí, popřípadě v jiné vadě řízení před soudem, mohla-li mít taková vada
za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé.

[5] Nejvyšší správní soud předesílá, že kasační stížnost stěžovatelky je poněkud nepřehledná,
neboť stěžovatelka i několikrát opakuje některé námitky, což do značné míry znesnadňuje
celkovou orientaci v její právní i skutkové argumentaci (např. nenařízení ústního jednání,
nemožnost účasti na jednání rozkladové komise a bankovní rady žalované atd.). Soud
se proto na jedné straně sice snažil zachovat stěžovatelkou vytyčenou strukturu kasační stížnosti
3 Afs 168/2016 - 164
pokračování


(tzn. rozčlenění námitek do dílčích okruhů), na straně druhé však opakovaně uplatněné námitky
v rekapitulaci kasační stížnosti pro přehlednost již opakovaně neuvádí.

[6] Stěžovatelka předně poukázala na skutečnost, že s předmětným řízením souvisí další
správní řízení, které je proti ní vedeno ze strany žalované a stejně tak i civilní řízení vedené
u Městského soudu v Praze, ve kterém se Ing. M. M. domáhá po stěžovatelce zaplacení náhrady
škody.

[7] Průběh nově zahájeného řízení před žalovanou dle názoru stěžovatelky dokládá,
že u žalované mělo dojít k určité „sebereflexi“. Žalovaná zejména nyní používá jiné výpočty
hodnoty ukazatele C/E (Cost to Equity), v důsledku čehož neopakovala stejnou chybu,
které se měla dopustit, a sice nesprávného přepočtu ukazatele na roční základ. Ačkoliv
stěžovatelka nadále tuto metodu odmítá, je přesvědčena, že hodnoty C/E jsou stěžejním prvkem
výroků napadených rozhodnutí, a tato vada je tak důvodem pro jejich zrušení. Stěžovatelka
se dále domnívá, že pokuta ve výši 3.000.000 Kč, k jejímuž uložení došlo ve druhém správním
řízení, měla městský soud vést k závěru o snížení pokuty v probíhajícím řízení.

[8] Pokud jde o související civilní řízení, z protokolu z ústního jednání, jež se před městským
soudem uskutečnilo dne 15. 1. 2014, dle názoru stěžovatelky plyne, že Ing. M. je inteligentní muž,
který má k dispozici vysoký obnos finančních prostředků; jmenovaný zákazník stěžovatelky
současně potvrdil, že to byl on, kdo stěžovatelku iniciativně a sám kontaktoval, byl pravidelně od
společnosti MF Global informován o svých obchodech, nikdy nevznesl dotaz vůči panu B.
(pracovníku stěžovatelky), že by něčemu na vyúčtování nerozuměl, před uzavřením smlouvy
přitom obchodoval na burzách v USA a Německu, resp. též v České republice, a to i
s investičními nástroji s tzv. finanční pákou. Ing. M. měl mít také vědomost o účtovaných
poplatcích. Městský soud pak nechal vypracovat znalecký posudek, který má dle názoru
stěžovatelky dokládat, že na účtu Ing. M. nedošlo k nadměrnému obchodování (tzv. churningu).

a) Nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku

[9] Stěžovatelka má za to, že městský soud se nikterak, či alespoň přezkoumatelným
způsobem, nevypořádal s následujícími žalobními námitkami (okrajově pak stěžovatelka
městskému soudu vytýká, že námitky související s procesními vadami nejsou vypořádány v jedné
souvislé části odůvodnění, ale „rozmělněny“ do vícerých částí rozsudku):
- správní řízení bylo zahájeno pro tři skutky, ale rozhodnuto bylo pouze o dvou,
čímž se dle stěžovatelky stalo řízení zmatečným;
- žalovaná podstatně porušila ustanovení o řízení před správními orgány, v důsledku
čehož bylo opakovaně porušeno právo stěžovatelky na spravedlivý proces a rozhodnutí
jsou navíc z tohoto důvodu nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů;
- stěžovatelce nebyla umožněna účast na jednání rozkladové komise a bankovní rady
žalované, přestože o to požádala;
- žalovaná nezjistila řádně roli MF Global při poskytování pobídek stěžovatelce;
- žalovaná posoudila nesprávně právní stránku věci a založila své rozhodnutí na nezákonně
získaných důkazech, provedla důkazy bez přítomnosti stěžovatelky a bez řádné
protokolace;
- žalovaná se nevypořádala s námitkou související se zákazníkem ZN184 (poukaz
stěžovatelky na příklad z praxe).

3 Afs 168/2016

b) (Ne)naplnění skutkové podstaty churningu

[10] Stěžovatelka v této části poznamenala, že počet realizovaných obchodů na účtu zákazníka
M. je nutno vnímat v kontextu skutečnosti, že u investičních nástrojů s pákovým efektem dochází
v praxi k nákupu a prodeji ve velmi krátké době; nutno přihlédnout též k výši investovaného
kapitálu (cca 9.000.000 Kč), vůči němuž je předmětné množství obchodů zcela běžné a v souladu
se zásadou rozložení rizik. Stěžovatelka dále nesouhlasí se závěrem bankovní rady, že není
možné, aby zákazník v každém obchodu získal v průměru 0,02 % zisku z nominální hodnoty
obchodovaného investičního nástroje; ceny investičních nástrojů s tzv. pákou se naopak denně
pohybují o desetiny procenta nebo výjimečně i o celá procenta. Stěžovatelka se domnívá, že
jediným faktickým problémem v této věci může být jedině výše marže, kterou po odečtení
poplatku pro MF Global a pro garanční fond stěžovatelka obdržela za každý jednotlivý obchod.

[11] Stěžovatelka vyjádřila též přesvědčení, že do doby, než bude ze strany žalované vydána
odborná metodika pro výpočet indikace churningu při obchodování s investičními nástroji
s pákovým efektem, je třeba respektovat právní větu rozsudku Vrchního soudu v Praze,
sp. zn. 3 A 9/98. Z důvodu přezkoumatelnosti zavinění stěžovatelky je dle jejího názoru nutné
posoudit ekonomický smysl alespoň části z realizovaných obchodů.

[12] V další části kasační stížnosti pak uvedla stěžovatelka přehled námitek uplatněných
v řízení o žalobě s tím, že je činí součástí kasační stížnosti.

c) Prekluze odpovědnosti za správní delikt

[13] Stěžovatelka se neztotožnila s názorem, že prekluzivní lhůta začne běžet až od okamžiku,
kdy žalovaná obdrží písemnou stížnost od zákazníka, ze které se dozví rozhodné skutečnosti,
zejména to, že obchodník s cennými papíry nejednal v souladu s jeho zájmy. Žalovaná totiž
v období od 29. 10. 2009 do 19. 7. 2010 prováděla u stěžovatelky rozsáhlou kontrolu,
při které obdržela veškerou formulářovou dokumentaci včetně ceníků brokerů, investičních
dotazníků, jakož i konkrétní dokumentaci a nahrávky komunikace s vybranými zákazníky.
V podrobnostech stěžovatelka odkázala na kontrolní protokol ze dne 19. 7. 2010. Stěžovatelka
přitom dle matematického vzorce žalované (se kterým ovšem nadále nesouhlasí) spočítala
hodnoty C/E u 15 ze 17 vybraných zákazníků a zjistila, že vykazují obdobné hodnoty jako
u Ing. M. Žalovaná stěžovatelce přesto ničeho nevytkla. Stěžovatelka má za to, že tuto skutečnost
je nutno zohlednit minimálně u její námitky vztahující se k zásadě nullum crimen sine lege.

[14] V rámci předmětné kasační námitky dále stěžovatelka poukázala na následující souvislosti:
Ve správním spise je založena stížnost zástupce Ing. M. ze dne 15. 11. 2010. Správní řízení bylo
vůči stěžovatelce zahájeno dne 19. 10. 2011, tj. pouhých 25 dnů před uplynutím prekluzivní lhůty.
Ing. M. udělil svému zástupci plnou moc dne 1. 7. 2010. Již dne 9. 8. 2010 kontaktoval zástupce
stěžovatelku, avšak na žalovanou se dle doložených písemností obrátil až dne 15. 11. 2010, tj. po
více než třech měsících. Na první straně předmětné stížnosti je přeškrtnuta spisová značka, která
předchází oficiální spisovou značku zřejmě o 76 podání. Dle stěžovatelky tudíž není vyloučeno,
že žalovaná získala souhrnné informace o případu již před 15. 11. 2010 a uběhla zákonná
jednoroční lhůta pro potrestání stěžovatelky. Ing. M. proto bylo nutno vyslechnout i za účelem
zjištění, zda žalovaná nebyla kontaktována již 25 dní před podáním stížnosti.

d) K vadám výroků napadených rozhodnutí (resp. nepřezkoumatelnosti správních rozhodnutí)
a k některým dalším procesním vadám

3 Afs 168/2016 - 165
pokračování


[15] Stěžovatelka má za to, že stěžejní část výroků napadených rozhodnutí je tvořena chybným
a zkresleným výpočtem C/E ukazatele přepočteného na roční základ – 75,84 %, což je samo
o sobě důvodem pro zrušení napadených rozhodnutí.

[16] Další vadou má být skutečnost, že žalovaná nijak neodůvodnila, proč je pro stěžovatelku
výhodnější stará právní úprava ve smyslu vyhlášky č. 237/2008 Sb., a nikoliv nová úprava tvořená
vyhláškou č. 303/2010 Sb. (jejíž aplikaci stěžovatelka výslovně požadovala). Vyhláška
č. 237/2008 Sb. je navíc obsažena i ve výroku prvostupňového rozhodnutí.

[17] Ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí je uvedeno, že stěžovatelka sledovala cíl
spočívající v maximalizaci svého zisku. Tento pojem se přitom používá jedině v případě přímého
úmyslu. Ze správních spisů nicméně plyne, že žalovaná se zaviněním stěžovatelky nezabývala
z důvodu, že odpovědnost za porušení povinností pramenících ze ZPKT je objektivní. Slovní
spojení „sledovala cíl“ je tak dle stěžovatelky mimo rámec provedeného dokazování, a předmětný
výrok je tak nezákonný, resp. nepřezkoumatelný.

[18] Stěžovatelka dále uvedla, že ani jeden z výroků prvostupňového rozhodnutí neobsahuje
vymezení místa, na kterém se protiprávního jednání měla dopustit. Stěžovatelka sice připouští,
že toto pochybení pravděpodobně nemůže vést ke zrušení napadených rozhodnutí, je však
současně názoru, že žalovaná měla pro odstranění pochybností, odkud bylo Ing. M. poskytováno
investiční poradenství, provést výslech makléře B.

[19] Další stěžovatelkou vytýkanou vadou je, že nebylo rozhodnuto o třetím deliktu,
spočívajícím v nedostatečném opatření informací od zákazníka, pro který bylo řízení rovněž
zahájeno, tzn. pro porušení povinnosti získat od zákazníka v nezbytném rozsahu informace
potřebné pro poskytnutí investiční služby, které umožní řádné vyhodnocení finančního zázemí,
cílů, odborných znalostí a zkušeností potřebných pro pochopení souvisejících rizik,
přičemž nemůže být doporučena investiční služba nebo poskytnuta rada, pokud tyto informace
nejsou získány nebo je vyhodnoceno, že poskytnutí investiční služby, rady nebo provedení
obchodu neodpovídá finančnímu zázemí zákazníka, jeho investičním cílům, odborným znalostem
nebo zkušenostem potřebným pro pochopení souvisejících rizik. Stěžovatelka odkázala v této
souvislosti na rozsudek zdejšího soudu ve věci sp. zn. 4 As 34/2013, dle něhož je správní orgán
v zásadě povinen rozhodnout o celém předmětu řízení, přičemž pokud zahájí z moci úřední
ve věci údajného spáchání dvou skutkově samostatných správních deliktů a následně
v rozhodnutí, kterým se řízení končí, rozhodne pouze o jednom z nich, jedná se o podstatnou
vadu řízení.

[20] Stěžovatelka současně odkázala na § 157 odst. 2 písm. b) ZPKT, dle něhož je správním
deliktem porušení povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 ZPKT, nikoliv odst. 3, jak je uvedeno
ve výroku II. prvostupňového rozhodnutí. Tento výrok tak z formálního hlediska neobstojí,
neboť žalovaná byla povinna uvést minimálně vedle porušení povinnosti podle § 15 odst. 1
ZPKT (přičemž musí konkrétně určit, o jaké jednání ze skutkové podstaty se jedná), též spojitost
s údajným porušením konkrétní povinnosti stanovené v konkrétním ustanovení, v daném případě
tedy § 15 odst. 3 ZPKT.

[21] Stěžovatelka též považuje za nepřípustné, aby žalovaná odůvodňovala své rozhodnutí
odkazem na cizojazyčné doporučení CESR, které řádně nepřeloží do úředního jazyka.

[22] Výrok I. o prvním deliktu a odůvodnění prvostupňového rozhodnutí (resp. i rozhodnutí
druhostupňového) jsou dle stěžovatelky jen obtížně uchopitelné a nesrozumitelné, jelikož podle
předmětného výroku se stěžovatelka dopustila nesprávného investičního poradenství,
3 Afs 168/2016

což nekoresponduje s odůvodněním, dle kterého se dopustila nadměrného obchodování
(churningu). Z napadených rozhodnutí pak vůbec není zřejmé, zdali stěžovatelka nejednala (vedle
nejednání v nejlepším zájmu zákazníka) též kvalifikovaně, čestně či spravedlivě.

[23] Stěžovatelka dále vytýká, že v řízení před správními orgány nebylo nařízeno ústní jednání,
nebyla jí umožněna účast na jednání rozkladové komise (byť se jí účastnily i osoby,
které se podílely na vydání prvostupňového rozhodnutí) ani na jednání bankovní rady žalované.
Nahrávky z těchto jednání měly být zničeny a předkládací zpráva ani nebyla vyhotovena.
Tímto postupem tak mělo být porušeno právo stěžovatelky uplatnit své argumenty. Stěžovatelka
se následně pozastavila nad skutečností, jak dospěla žalovaná k závěru, že s Ing. M. jednali její
zaměstnanci, když si nevyžádala jejich pracovní smlouvy. Městský soud a správní orgány
pochybily též v tom, že se nevypořádaly s argumentací stěžovatelky ohledně detailního návodu
v českém jazyce, na který byl Ing. M. upozorněn e-mailem a dopisem ze dne 22. 5. 2009, resp.
proč Ing. M. vložil převážnou část finančních prostředků na účet po čtyřech měsících zkušeností,
ale na druhou stranu nemá přehled, jak se obchodování vyvíjí a stěžovatelky se na nic nedotazuje,
a dále, jak je možné, že zákazník ZN184 dlouhodobě dosahuje při ještě agresivnějším
obchodování zisku.

e) Neoprávněná pobídka

[24] Stěžovatelka považuje v této souvislosti za zásadní své konstantní tvrzení, že pobídku
od MF Global přijímala na základě § 15 odst. 1 písm. a) vyhlášky č. 303/2010 Sb.
Žalovaná přitom nijak neodůvodnila, proč vzdor žádosti stěžovatelky aplikovala § 44 vyhlášky
č. 237/2008 Sb., přestože její znění je shodné s § 15 odst. 1 vyhlášky č. 303/2010 Sb. Stejně
tak je nutno aplikovat i § 15 odst. 3 vyhlášky č. 303/2010 Sb., jelikož v dokumentu o střetu zájmu
je souhrnný popis hlavních podmínek pobídek a stěžovatelka byla připravena k žádosti ve smyslu
citovaného ustanovení (resp. § 44 odst. 3 staré vyhlášky) poskytnout zákazníkovi bližší informace.
Ing. M. nicméně o sdělení podrobností nepožádal. S touto argumentací se správní orgány
nikterak nevypořádaly. Dle stěžovatelky je navíc nutné vyžádat smluvní dokumentaci mezi
MF Global a Ing. M., z níž je možné doložit existenci instrukce či zmocnění Ing. M. týkající se
přijetí či poskytnutí platby jeho jménem a na jeho účet. Stěžovatelka též poznamenala, že
v rozhodné době neexistovala žádná právní úprava pobídek a žalovaná nevydala žádnou
metodiku.

[25] Bankovní rada žalované se dle stěžovatelky nevypořádala důsledně ani s její argumentací,
že minimálně v dokumentu „střet zájmů“ je souhrnný popis hlavních podmínek pobídky; neuvedla
totiž, co se rozumí popisem hlavních podmínek pobídky a bez dalšího uzavřela, že dokumenty
„střet zájmů“ a „ceník brokera“ nejsou popisem hlavních podmínek pobídky, aniž by přezkoumala
všeobecné obchodní podmínky stěžovatelky, kde se v čl. 7 uvádí, že stěžovatelka může změnit
ceník brokera. Další ustanovení o pobídkách se pak nachází v odst. 5 na str. 9 dokumentu
„Poučení o rizicích“.

f) K dokazování

[26] Stěžovatelka vyjádřila přesvědčení, že jednotlivé důkazy byly ve správním řízení získány
nezákonným způsobem, neboť byl porušen zákaz sebeobviňování. V této souvislosti odkázala
na dle jejího názoru případnou judikaturu Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“).

[27] Dále stěžovatelka uvedla, že si od Ing. M. opatřila všechny potřebné informace a také je
správně vyhodnotila. Z jeho dotazníku a karty je vyloučeno učinit přezkoumatelný závěr
o nesprávně vyhodnoceném profilu zákazníka a jeho investiční strategii, zvlášť když mezi
3 Afs 168/2016 - 166
pokračování


stěžovatelkou a zákazníkem proběhl před podpisem smlouvy pohovor. Celá věc je umocněna
svědeckou výpovědí Ing. M. v souvisejícím civilním řízení, jež má dokládat, že před zahájením
obchodování u stěžovatelky obchodoval i s investičními nástroji s pákou (SPAD).

[28] Stejně tak poukázala stěžovatelka na skutečnost, že z nahrávek pořízených mezi jejími
zaměstnanci a Ing. M. byly vybrány pouze zkreslené pasáže a jiné naopak byly zamlčeny. I nadále
trvá na tom, že měl být proveden výslech jmenovaného zákazníka a rovněž měly být do spisu
založeny záznamy o realizovaných obchodech zákazníka z Fio Banky a. s., o kterých musela
žalovaná vědět z jeho karty, jakož i o obchodech u jiných obchodníků s cennými papíry. Historie
obchodování Ing. M. je totiž důležitá pro posouzení jeho investičního profilu a investiční
strategie.

g) Pokuta

[29] Stěžovatelka v této části namítla, že městský soud nepřihlédl k pokutě ve výši
3.000.000 Kč, jež jí byla uložena ve druhém správním řízení a stejně tak nezohlednil
ani skutečnost, že předmětná věc má přesah do civilního řízení vedeného mezi stěžovatelkou
a Ing. M. Nelze tudíž vyloučit, že napadená rozhodnutí budou stěžovatelku sankcionovat nikoliv
částkou 6.000.000 Kč, ale v nejhorším případě částkou převyšující 13.000.000 Kč. V této
souvislosti pak stěžovatelka opětovně odkázala na právní větu rozsudku Vrchního soudu v Praze
ve věci sp. zn. 3 A 9/98. Městský soud měl dle jejího názoru zrušit napadená rozhodnutí alespoň
v části týkající se opatření k nápravě a snížit uloženou pokutu, resp. od jejího uložení upustit.

[30] Stěžovatelka dále namítla, že v řízení nebyla zohledněna skutečnost, že pro stíhané delikty
neexistovala žádná metodika žalované, a následně odkázala na příslušnou část žaloby vztahující
se k této otázce.

h) Faktická kontrola nad účtem zákazníka

[31] Stěžovatelka vyjádřila přesvědčení, že pro závěr o její fatické kontrole nad účtem
zákazníka Ing. M. mělo být vzato v úvahu, že zákazník (i) byl informovaný o povaze a rizicích
obchodů s komoditními deriváty, (ii) byl zkušeným obchodníkem s cennými papíry, (iii) investiční
pokyny zadával sám a na základě vlastního uvážení, když navíc mezi tipem od makléře a zadáním
pokynu byla určitá časová prodleva a navíc ne vždy k zadání na základě tipu došlo; (iv) trávil
mnoho času sledováním internetových stránek týkajících se investičního obchodování a dalších
zdrojů, (v) investoval současně i u jiných společností, (vi) byly mu pravidelně zasílány výpisy
z jeho účtu, jakož mu byl zaslán i odkaz na detailní návod v češtině, jak se v tomto účtu
orientovat, přičemž k výpisům nevznesl žádné otázky. Správní orgány ani městský soud se dle
stěžovatelky se žádnou z výše uvedených skutečností nevypořádaly logickým a přezkoumatelným
způsobem.

i) Nullum crimen sine lege

[32] V nadepsané části kasační stížnosti stěžovatelka namítla, že v projednávané věci byla
porušena zásada nullum crimen sine lege, protože v době rozhodování správních orgánů neexistovala
žádná metodika žalované vztahující se na obchodování s deriváty a přípustnost pobídek.
Následně zopakovala některé další námitky již uvedené v předcházejících částech kasační
stížnosti.

j) K některým dalším vadám napadeného rozsudku

3 Afs 168/2016

[33] Městský soud nepostupoval dle názoru stěžovatelky nestranně a objektivně, když zejména
odkazoval na odůvodnění napadených rozhodnutí, vzal v potaz nezákonné důkazy a nevyjádřil
se naopak k některým zásadním důkazům a argumentům stěžovatelky. Toto tvrzení opírá
stěžovatelka především o snahu městského soudu bagatelizovat význam audio nahrávek,
které dle jejího přesvědčení nelze v řízení použít. Městský soud dále učinil rozhodnutí,
aniž by si plně uvědomil ekonomickou stránku věci (jelikož jinak by nepoukazoval na hodnoty
ve stanovisku Komise pro cenné papíry č. 1/2006) a současně zcela nepřesvědčivě přezkoumal
právní stránku věci (když na vícerých místech odkázal na zákon č. 189/2004 Sb., o kolektivním
investování, namísto ZPKT). Stěžovatelka dále poukázala na rozpor v argumentaci městského
soudu, když na jedné straně dovodil, že žalovaná se neodchýlila od stanoviska KCP č. 1/2006,
avšak na straně druhé uzavřel, že pro posouzení churningu není podstatné, jakou měl zákazník
investiční strategii.

[34] S ohledem na vše shora uvedené stěžovatelka navrhla, aby Nejvyšší správní soud
napadený rozsudek i obě správní rozhodnutí zrušil.

II. B.
Vyjádření žalované

[35] Žalovaná ve svém vyjádření ke kasační stížnosti setrvala na svém dosavadním procesním
stanovisku. K námitce stěžovatelky, že k obchodování s deriváty doposud nebyla vydána žádná
metodika, a v souladu se zásadou nullum crimen sine lege proto nelze posuzovat její jednání jako
správní delikt, žalovaná uvedla, že k ní nelze přihlížet, protože nebyla uplatněna již v řízení
o žalobě. Kromě toho žalovaná připomněla, že její metodiky, sdělení a stanoviska nejsou
právními předpisy, přičemž jejich účelem je přiblížit dohlíženým subjektům způsob, jakým právní
předpisy budou aplikovány, nikoliv autoritativním způsobem stanovit nové skutkové podstaty
správních deliktů. Jelikož žalovaná vykonává dohled nad celou řadou subjektů, je vyloučeno, aby
existovala výkladová stanoviska, která by se podrobně v celém rozsahu zabývala vysvětlením
jejích postupů při zjištění zákonem značně široce pojatých nedostatků, spočívajících například
v porušení povinnosti jednat s odbornou péčí, kvalifikovaně, čestně a spravedlivě. Již z metodiky
Komise pro cenné papíry přitom vyplývá mechanismus, který se pro posuzování
frekventovaného obchodování bude používat i v případě derivátů. To je patrné i z rozhodovací
praxe žalované, která se dlouhodobě snaží odstranit z finančního trhu praktiku frekventovaného
obchodování na účtech zákazníků a stěžovatelka neměla žádný důvod se domnívat, že pokud
bude obchodovat právě s deriváty, postihu se vyhne.

[36] Nepřípustná z důvodu jejího neuplatnění v žalobě je dle názoru žalované i námitka
spočívající v nezohlednění pákového efektu při posuzování obchodování s deriváty. Co se týče
posouzení ukazatelů nadměrného obchodování, stěžovatelka žalované vytýkala pouze
to, že se s jejími námitkami nedostatečně vypořádala. V této souvislosti pak žalovaná shrnula,
že hodnoty, které vykazovalo portfolio zákazníka Ing. M., byly extrémní a způsob obchodování,
při kterém činí náklady na obchodování více než 50 % investované částky v průběhu několika
měsíců, je neakceptovatelný. Žalovaná setrvala na svém stanovisku, že při výpočtu C/E ukazatele
nelze zohledňovat hodnotu podkladových aktiv, neboť je ve vztahu k obchodům s deriváty
pouze referenční a je z ní vypočítávána ziskovost či ztrátovost obchodů. Zákazník reálně vstupuje
do obchodů s násobně menšími částkami než je hodnota podkladového aktiva a hodnota majetku
zákazníka se tak odvíjí od hodnoty transakce, nikoliv podkladového aktiva. Žalovaná nikdy
nepopírala, že obchody s pákovými efekty lze dosáhnout zisku několikanásobně převyšujícího
vstupní hodnotu investice, toho však lze dosáhnout i investicí do akcií. Podstatou výtek žalované
není to, že by bylo stěžovatelkou zvoleným způsobem obchodování absolutně vyloučeno
dosažení zisku, ale skutečnost, že neopodstatněné transakční náklady snižují reálnou možnost
3 Afs 168/2016 - 167
pokračování


zákazníka zisku dosáhnout, a skutečnost, že při zohlednění nákladů lze podobné možnosti
výnosu dosáhnout s nesrovnatelně nižším rizikem. Pokud by totiž způsob obchodování
poskytoval vyhlídku na výnos 101 % s rizikem ztráty celé investice, přičemž 100 % výnosu
z investice pohltí transakční náklady, pak není ekonomicky opodstatněné takovým způsobem
obchodovat, protože výnos 1 % poskytne i investice do řádově konzervativnějších nástrojů, než
jsou deriváty.

[37] Žalovaná poukázala dále na skutečnost, že rovněž žalobní bod související s uplynutím
prekluzivní lhůty nebyl uplatněn ve lhůtě pro podání žaloby. V průběhu správního řízení namítala
stěžovatelka uplynutí prekluzivní lhůty výlučně ve vztahu k pobídkám, k čemuž se žalovaná
ve svém rozhodnutí vyjádřila a i nadále setrvává na stanovisku, že řízení bylo zahájeno včas.
Pokud jde o zahájení řízení ve vztahu k nadměrnému obchodování, platí, že z 398 dokumentů
předaných stěžovatelkou v rámci kontroly se žádný netýkal Ing. M., což nezpochybňuje ani
stěžovatelka. Dle žalované tudíž není zřejmé, z jakých konkrétních dokumentů měla učinit závěr,
že se stěžovatelka dopustila konkrétního protiprávního jednání. Podání vypracované zástupcem
Ing. M. bylo žalované doručeno dne 16. 11. 2010 (což plyne z otisku elektronického razítka
žalované); pravděpodobná oprava chybného zápisu jednacího čísla tedy pro posouzení doručení
podání nehraje žádnou roli.

[38] K námitkám vztahujícím se k výrokům rozhodnutí žalovaná uvedla, že stěžovatelčino
protiprávní jednání je v nich popsáno dostatečně a srozumitelně, a z hlediska zákonných
požadavků proto obstojí. Žalovaná poté poukázala na další v žalobě neuplatněné námitky,
kterými jsou aplikace vyhlášky č. 237/2008 Sb., neprokázaný přímý úmysl a absence rozhodnutí
o všech jednáních. Ve stručnosti pak poznamenala, že závěr o záměru stěžovatelky
maximalizovat zisk je logickým vyústěním posouzení všech skutečností zjištěných v průběhu
správního řízení. Pokud jde o rozhodnutí o nezjišťování informací o zákazníkovi (stěžovatelkou
namítaný třetí skutek, pro který bylo zahájené řízení), vymezení tohoto skutku se překrývalo
s vymezením skutku spočívajícím v nadměrném obchodování, a ve výrocích prvostupňového
rozhodnutí tak bylo částečně konzumováno skutkem uvedeným v části A výroku (i) tohoto
rozhodnutí. Dle žalované proto nebylo nutné samostatně o dílčí okolnosti protiprávního jednání
zastavovat řízení. Žalovaná následně konstatovala, že aplikace právního předpisu nepodléhá
volbě účastníka řízení ani správního orgánu. Jelikož nová vyhláška neobsahuje úpravu
pro stěžovatelku příznivější, aplikoval správní orgán vyhlášku účinnou v době deliktního jednání.

[39] Žalovaná podotkla, že stěžovatelka neuplatnila v řízení před městským soudem
ani námitku nesprávného použití cizojazyčného materiálu a fakticky ani námitku související
s nesprávně vypočítanou hodnotou C/E ukazatele; v žalobě vytýkala toliko chybnou kvantifikaci
čistého majetku zákazníka. Jedná se přitom o údaj, který je ve výroku prvostupňového
rozhodnutí uveden v závorce jako orientační, a jednalo by se tedy o zcela formální chybu v psaní
či počtech; pokud by se navíc tento údaj anualizoval tak, jak požaduje stěžovatelka, výsledkem by
byla téměř trojnásobně vyšší hodnota, než je ve výroku uvedena, což pro stěžovatelku vyznívá
nepochybně nepříznivěji.

[40] K dalším námitkám žalovaná uvedla, že zákon č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen
„správní řád“) nezná pojem „předkládací zpráva“, a proto nemohla být stěžovatelce předložena.
Stanovisko podle § 87 správní řádu vypracováno bylo, neobsahovalo nicméně podrobné
vypořádání jednotlivých námitek, což ostatně právní předpisy ani nevyžadují. Jednání rozkladové
komise nemá charakter ústního jednání a neprovádí se na něm dokazování. Vzhledem k tomu
není účast účastníků řízení ani dalších osob na jednání rozkladové komise předpokládána. Je tedy
na úvaze předsedy rozkladové komise, koho k jednání přizve. Stanovisko rozkladové komise
3 Afs 168/2016

navíc ani není pro bankovní radu závazné. Stejně tak nepřísluší účastníku řízení ani právo účastnit
se jednání bankovní rady.

[41] Pokud jde o zákazníka stěžovatelky Ing. M., žalovaná zdůraznila, že jmenovaný se jako
zkušený investor prezentoval pouze ve vztahu k akciím a dluhopisům. I bez ohledu na tuto
skutečnost je pak třeba vzít v úvahu, že Ing. M. nepodroboval doporučení stěžovatelky
kritickému přezkumu a při zadávání pokynů pouze mechanicky opakoval, co mu bylo předtím ze
strany stěžovatelky nadiktováno. Stěžovatelka měla o zákazníkově majetku, pohybech na účtu i
o zadávaných pokynech přehled. Věděla, že se na její doporučení bezvýhradně spoléhá. Žalovaná
je tudíž přesvědčena, že stěžovatelka měla nad jeho účtem kontrolu.

[42] K aplikaci rozhodné úpravy investičních pobídek (tzn. § 15 odst. 1 a 3 ZPKT) odkázala
žalovaná na svoji dřívější argumentaci. Uvedla dále, že smluvní dokumentace s MF Global nebyla
vyžádána z důvodu, že povinnost informovat zákazníka o pobídce se týká přímo stěžovatelky.
Není tedy zřejmé, jak by podklady získané od jmenované společnosti přispěly k objasnění otázky,
zda stěžovatelka zákazníka o pobídce informovala.

[43] Žalovaná je též názoru, že v řízení nebyla porušena zásada zákazu sebeobviňování,
neboť její postup byl v souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie. Výslech Ing. M.
pak nebyl z hlediska zjištění skutkového stavu potřebný. Žalovaná vzala v úvahu, že zákazník
obchodoval s akciemi a dluhopisy, to však z pohledu obchodování s deriváty nepovažovala za
podstatné. V průběhu správního řízení nebylo nařízeno ústní jednání, jelikož stěžovatelka to
nepožadovala. Pokud jde o provedení důkazu audionahrávkami, tato povinnost se dle judikatury
Nejvyššího správního soudu (sp. zn. 5 As 197/2014) týká pouze kolegiálního orgánu.
Z prvostupňového rozhodnutí je přitom patrné, že audiozáznamy byly správním orgánem
vyslechnuty a vyhodnoceny. Stěžovatelka ostatně ani nerozporuje obsah záznamů, pouze namítá
selektivní výběr, aniž by sama označila záznamy, které jsou se skutkovými závěry v rozporu.

[44] V závěru svého vyjádření žalovaná uvedla, že se v rozhodnutí zabývala všemi zákonnými
kritérii významnými z hlediska volby druhu a výše uložené sankce. Dle jejího názoru není možné
při stanovování výše sankce zohledňovat potenciální soukromoprávní nárok na náhradu škody
vůči zákazníkovi, jemuž byla tato škoda protiprávním jednáním stěžovatelky způsobena.

[45] S ohledem na uvedená žalovaná navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost jako
nedůvodnou zamítl.

III.
Posouzení věci Nejvyšším správním soudem

[46] Nejvyšší správní soud nejdříve hodnotil formální náležitosti kasační stížnosti
a konstatoval, že byla podána včas (§ 106 odst. 2 s. ř. s.), osobou oprávněnou (§ 102 věta první
s. ř. s.), stěžovatelka je řádně zastoupena (§ 105 odst. 2 s. ř. s.) a kasační stížnost není jako celek
nepřípustná (§ 102 věta druhá a § 104 s. ř. s. a contrario; uvedené nicméně neplatí pro všechny
kasační námitky – viz odůvodnění níže).

[47] Při přezkoumání napadeného rozsudku postupoval zdejší soud podle § 109 odst. 4 s. ř. s.,
dle něhož je vázán důvody kasační stížnosti; to neplatí, bylo-li řízení před soudem zmatečné
[§ 103 odst. 1 písm. c)], nebo bylo zatíženo vadou, která mohla mít za následek nezákonné
rozhodnutí o věci samé, anebo je-li napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné [§ 103 odst. 1
písm. d)], jakož i v případech, kdy je rozhodnutí správního orgánu nicotné.

3 Afs 168/2016 - 168
pokračování


[48] Na tomto místě je třeba připomenout, že jádro soudního přezkumu rozhodnutí správních
orgánů se soustředí v řízení před krajským soudem. S tím souvisí i poměrně striktní pravidla
o koncentraci řízení a možnosti vymezení žalobních bodů (tzn. též vymezení rámce soudního
přezkumu) pouze ve lhůtě pro podání žaloby (viz § 71 odst. 2 s. ř. s.). V řízení před krajským
soudem může být také prováděno dokazování (viz § 52 s. ř. s., resp. § 77 s. ř. s.).

[49] Řízení o kasační stížnosti jakožto mimořádném opravném prostředku proti
pravomocnému rozhodnutí krajského soudu je naproti tomu řízením, v jehož průběhu
je Nejvyšším správním soudem přezkoumávána správnost posouzení věci a postupu krajského
soudu. Jelikož rámec soudního přezkumu byl předurčen již v řízení o žalobě, není v řízení
o kasační stížnosti přípustné uplatňovat nové důvody či skutečnosti nastalé až po vydání
napadeného rozhodnutí (viz § 104 odst. 4 s. ř. s. a § 109 odst. 5 s. ř. s.). To je též jedním
z důvodů, proč Nejvyšší správní soud zpravidla neprovádí dokazování a rozhoduje bez jednání,
pouze na základě obsahu příslušných spisů (viz § 109 odst. 2 s. ř. s.).

[50] S ohledem na shora uvedené je nutno předeslat, že ačkoliv byla stěžovatelka
na charakter řízení o kasační stížnosti a nepřípustnost některých námitek zdejším soudem
(a to zcela nad rámec jeho poučovací povinnosti) výslovně upozorněna v usnesení ze dne
2. 9. 2016, č. j. 3 Afs 168/2016 – 61, kterým byla stěžovatelce podle § 106 odst. 3 věty poslední
s. ř. s. opakovaně prodloužena lhůta k doplnění kasační stížnosti, značná část jejích
kasačních námitek představuje tzv. skutková a právní nova ve smyslu § 104 odst. 4 s. ř. s.
a § 109 odst. 5 s. ř. s., tedy kategorii námitek a tvrzení, které nejsou v řízení o kasační stížnosti
přípustné.

[51] Nejvyšší správní soud se při posouzení důvodnosti kasační stížnosti pro přehlednost
přidržel stěžovatelkou vytyčené struktury, přičemž připomíná, že k opakovaně uplatněným
námitkám se nebude vyjadřovat vícekrát (tzn., že pokud stěžovatelka uplatnila jednu a tutéž
námitku například v části týkající se dokazování a rovněž v části související s vadami řízení, bude
tato námitka posouzena toliko jednou). V každé příslušné kategorii námitek soud rovněž vypočte
námitky, které nejsou ze shora popsaných důvodů přípustné, a které tudíž nebudou předmětem
jeho posuzování.

[52] Stejně tak je nutno připomenout, že řízení ve správním soudnictví je ovládáno dispoziční
zásadou, což platí i o řízení o kasační stížnosti. S výjimkami uvedenými v § 109 odst. 4 části věty
za středníkem s. ř. s., je tak Nejvyšší správní soud vázán důvody tvrzené nezákonnosti,
uvedenými v kasační stížnosti (§ 109 odst. 4 část věty před středníkem s. ř. s.), a proto preciznost
ve formulaci obsahu stížnostních bodů a jejich odůvodnění v kasační stížnosti do značné míry
předurčuje obsah rozhodnutí kasačního soudu (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu
ze dne 14. 7. 2011, č. j. 1 As 67/2011 – 108, nebo ze dne 23. 6. 2005, č. j. 7 Afs 104/2004 – 54).
Rozsudek krajského soudu je tak přezkoumáván v intencích žalobních námitek, se zřetelem
k důvodům obsaženým v ustanovení § 103 odst. 1 s. ř. s. Je nutno opětovně zdůraznit, že kasační
stížnost je opravným prostředkem proti pravomocnému rozhodnutí krajského soudu a důvody,
které v ní lze s úspěchem uplatnit, se tedy musí upínat právě k tomuto rozhodnutí (viz usnesení
Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 6. 2003, sp. zn. 6 Ads 3/2003). Jinými slovy, „[u]vedení
konkrétních stížních námitek (…) nelze nahradit zopakováním námitek uplatněných v odvolání nebo v žalobě,
neboť odvolací a žalobní námitky směřovaly proti jiným rozhodnutím, než je rozhodnutí
přezkoumávané Nejvyšším správním soudem“ (viz rozsudek tohoto soudu ze dne 26. 10. 2007,
č. j. 8 Afs 106/2006 – 58). S přihlédnutím ke shora popsaným zásadám, na nichž řízení o kasační
stížnosti (resp. správní soudnictví jako takové) stojí, proto nutno konstatovat, že se zdejší soud
nemohl zabývat námitkami stěžovatelky, které byly toliko převzaty ze žaloby, avšak nebyla
3 Afs 168/2016

u nich doplněna argumentace ve vztahu k jejich posouzení ze strany městského soudu (viz výše
odst. [12] a str. 14 až 16 kasační stížnosti).

[53] Kasační stížnost není důvodná.

a) Nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku

[54] Dle obsahu uplatněných námitek shledává stěžovatelka nepřezkoumatelnost napadeného
rozsudku v nedostatku jeho důvodů. Na tomto místě proto soud považuje za vhodné
připomenout, že tato forma nepřezkoumatelnosti musí být založena na nedostatku důvodů
skutkových, nikoliv na dílčích nedostatcích odůvodnění. Musí se přitom jednat o vady
skutkových zjištění, o něž soud opírá své rozhodovací důvody. Takovými vadami mohou být
zejména případy, kdy soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované,
případně zjištěné v rozporu se zákonem anebo případy, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké
důkazy byly v řízení provedeny (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne
4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 – 75, a ze dne 18. 8. 2011, č. j. 9 As 40/2011 – 51).

[55] Zdejší soud se přitom již v minulosti opakovaně vyslovil také k určitým minimálním
kvalitám, jež musí odůvodnění soudního rozhodnutí vykazovat. Například v rozsudku ze dne
28. 5. 2009, č. j. 9 Afs 70/2008 - 130, Nejvyšší správní soud vyslovil, že „[p]řestože je třeba
na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí z hlediska ústavních principů důsledně trvat, nemůže být
chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být
posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán
tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka (…) Podstatné
podle názoru Nejvyššího správního soudu je, aby se soud ve svém rozhodnutí vypořádal se všemi základními
námitkami účastníka řízení tak, aby žádná z nich nezůstala bez náležité odpovědi. Odpověď na základní
námitky však v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.“
Obdobně se z rozsudku ze dne 25. 3. 2010, č. j. 5 Afs 25/2009 – 98, publ. pod č. 2070/2010 Sb.
NSS, podává, že „[s]oud, který se vypořádává s (…) argumentací, ji nemůže jen pro nesprávnost odmítnout,
ale musí také uvést, v čem konkrétně její nesprávnost spočívá (…). Na druhou stranu podle ustálené judikatury
nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně
reagováno.“

[56] Po přezkoumání napadeného rozsudku dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že není
zatížen vadou nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů. Městský soud se jednotlivými
žalobními body zabýval řádně a jeho odůvodnění je jasné, srozumitelné, poměrně podrobné
a rozsáhlé. Vlastní hodnocení skutkového stavu, jakož i právní posouzení věci, je vyčerpávajícím
způsobem popsáno na str. 10 – 22 napadeného rozsudku. Z odůvodnění rozsudku je též zřejmé,
jaké úvahy vedly soud k závěru, že ke spáchání předmětných správních deliktů v projednávané
věci došlo. Městskému soudu proto nelze vytýkat, nevypořádal-li se se všemi žalobními
argumenty, které navíc byly uplatněny ve značném množství (např. s poukazem stěžovatelky
na zákazníka ZN184, návod k položkám na účtu MF Global v českém jazyce či nezjištění role
společnosti MF Global při poskytování pobídek, která ani nebyla podstatná – srov. odůvodnění
níže). O přezkoumatelnosti napadeného rozsudku svědčí též skutečnost, že stěžovatelka v kasační
stížnosti se závěry městského soudu věcně polemizuje (viz např. rozsudek Nejvyššího správního
soudu ze dne 6. 4. 2017, č. j. 3 As 95/2016 – 64).

[57] Stejně tak je nutno zdůraznit, že některými žalobními námitkami, o nichž stěžovatelka
uvedla, že nebyly v řízení o žalobě vypořádány, se městský soud naopak řádně zabýval
(např. porušení procesních práv v řízení o rozkladu, nenařízení ústního jednání,
3 Afs 168/2016 - 169
pokračování


neúčast na jednání rozkladové komise a bankovní rady žalované či porušení práva na spravedlivý
proces – srov. v této souvislosti str. 18 – 20 napadeného rozsudku).

[58] S ohledem na shora popsané skutečnosti lze uzavřít, že napadený rozsudek netrpí vadou
nepřezkoumatelnosti. Nejvyšší správní soud proto přistoupil k věcnému hodnocení kasační
stížnosti.

b) (Ne)naplnění skutkové podstaty churningu

[59] Nejvyšší správní soud se při posuzování podstaty věci – otázky, zda jednáním
stěžovatelky došlo k churningu – ztotožnil s městským soudem. Vycházel proto z jeho
odůvodnění, které však částečně korigoval.

[60] Podstatou tzv. churningu je nadměrné obchodování na účtu zákazníka obchodníka
s cennými papíry, přičemž negativní následek pro zákazníka spočívá v placení vyšších provizí
obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet; vyšší náklady spojené
s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka
ziskové. Znaky, které takové protiprávní jednání definují, jsou kontrola obchodníka s cennými
papíry nad zákazníkovým účtem, odpovědnost za správní delikt a nadměrnost obchodování.

[61] V odůvodnění obou napadených správních rozhodnutí je dostatečně určitě uvedeno,
proč a z jakých zjištění žalovaná čerpala svůj skutkový závěr, že stěžovatelka se dopustila
churningu (odkázat lze na stížnost zákazníka, smlouvu uzavřenou mezi těmito účastníky
a hodnocení práv a povinností v této smlouvě dojednaných, obchodní podmínky a ceník brokera,
formulář o údajích ke komunikaci a zadávání pokynů, určení typu služby poskytované
stěžovatelkou, poučení o rizicích, webové stránky stěžovatelky, kartu zákazníka, výpis z účtu
zákazníka vedeného u MF Global, záznamy telefonní komunikace a nahrávky pokynů zákazníka
s pracovníky stěžovatelky, zejména s makléři B. a H., atd.).

[62] Znaky churningu přitom mohou být naplněny celým souhrnem kroků, které stěžovatelka
provedla, a které ve svém následku vedou k nežádoucímu a v právním řádu České republiky
nedovolenému následku. V této souvislosti je celkem pochopitelné, že příslušný obchodník nikdy
nebude mít kontrolu nad účtem zákazníka v tom smyslu, že by tento účet přímo svým jednáním
ovládal. Takový postup je v běžném světě nereálný – kontrola nad účtem může být i nepřímá
a manifestována je jednáním zákazníka, jenž činí takové úkony, které ve svém následku
vedou k nadměrnému obchodování, jehož cílem není nejlepší zájem příslušného zákazníka
(tedy vytváření zisku z obchodování, což je smysl účasti zákazníka na kapitálovém trhu), ale jen
a pouze míra obchodování, která sama o sobě generuje zisk nikoliv zákazníka, ale obchodníka
s cennými papíry, přičemž tento zisk není výsledkem zájmu zákazníka (tedy ziskovostí jeho
obchodů), ale výsledkem počtu obchodů a z toho plynoucích poplatků za provedené obchody.

[63] Je pochopitelně vždy rozhodnutím a vůlí jednotlivého zákazníka, jaké obchody
a v jaké četnosti bude provádět (tedy jeho investiční strategie), což obchodníkovi nemůže být
kladeno za vinu, a jaký případně zisk z takových obchodů na kapitálovém trhu získá. Zakázanou
praktikou je však takové jednání obchodníka, který zákazníka přiměje k obchodům, přičemž jeho
cílem není zájem zákazníka na vytváření zisku, ale pouze jeho zájem na získaných poplatcích
z provedených obchodů. Zmiňovaná kontrola nad účtem je dostatečně rozvedena v odůvodnění
napadeného rozhodnutí a jedná se o kontrolu nepřímou (faktickou), která v tomto případě byla
zjišťována z pokynů k provedení obchodů zadaných zákazníkem, a to především z nahrávek
komunikace mezi makléři a zákazníkem, a z aktivity makléřů stěžovatelky na provádění obchodů
3 Afs 168/2016

(nikoliv zákazníka). Prováděním takových obchodů však nemůže být pouhé generování zisku
pro obchodníka – a to je právě zakázané jednání, za které byla stěžovatelka postižena.

[64] Podstatnou skutečností, která je při zjištění a posouzení churningu významná,
je tak zejména výše provize (poplatků – je přitom celkem nerozhodné, jak je taková platba
nazvána, musí se však jednat o platbu za provedený obchod), kterou obchodník inkasuje,
čímž se pak dospěje k závěru, že obchodník účet zákazníka fakticky ovládal. Daná skutečnost
(tedy přijetí těchto plateb obchodníkem za provedené obchody) je tak jednou z rozhodujících
pro vymezení této zakázané praktiky (nutno dodat, že v řízení byla podrobně zjišťována
a je konkrétně uvedena i ve výroku prvostupňového rozhodnutí).

[65] Nejvyšší správní soud se nicméně neztotožňuje s názorem městského soudu,
že pro vymezení churningu není tak podstatné, jakou měl zákazník investiční strategii.
Nadměrnost obchodování je nutno posuzovat vždy ad hoc ve vztahu ke konkrétnímu zákazníkovi.
Pro určení, zda se o churning jedná či nikoliv, má proto profil zákazníka a jeho investiční
strategie poměrně vysokou výpovědnou hodnotou. Četnost jednotlivých realizovaných obchodů
bude zcela nepochybně jiná u konzervativního zákazníka než u zákazníka spekulativního. Nutné
je nicméně zdůraznit, že zákazníkův investiční profil není předurčen toliko jeho cíli
a očekávanými výnosy (což by odůvodňovalo přijetí závěru, že pro vyloučení churningu
by v konkrétním případě postačovalo, že zákazník s frekvencí obchodů souhlasil bez ohledu
na to, zda jim také porozuměl), nýbrž také jeho předcházejícími zkušenostmi,
jež při obchodování na finančních trzích nabyl. Jinými slovy řečeno, zákazník musí zvolené
strategii plně rozumět. Pouhé mechanické spoléhání na doporučení obchodníka s cennými papíry
může být v kontextu dalších (zejména výše popsaných) okolností výraznou indikací churningu.

[66] S městským soudem však lze souhlasit potud, že další zjištění mohou toto protiprávní
jednání dokreslit (např. obsah hovorů mezi zákazníkem a obchodníkem). V tomto směru podle
názoru soudu si musí být příslušný obchodník vědom své případné odpovědnosti a v případě,
kdy bude toto nadměrné obchodování, z něhož má zisk obchodník, zjištěno, věrohodně doložit,
že tak jednal v zájmu zákazníka (např. záznamem hovorů se zákazníkem, kdy jej na rizika
transakce upozorňuje, případně poukazuje na to, že transakcí – obchodů – je příliš, zákazník
však na provedení těchto nadměrných obchodů trvá, samotnou aktivní činnost zákazníka a jeho
konzultace o obchodech, o nichž se sám rozhodl).

[67] Ačkoliv lze připustit, že pro zcela nepochybný závěr o přítomnosti churningu by bylo
zajisté vhodné hodnotit také smysl jednotlivých obchodů (ratio), Nejvyšší správní soud ve shodě
s městským soudem uzavírá, že u natolik extrémního poměru mezi výší poplatků a investovanou
částkou, jaký lze sledovat v projednávané věci (tzn. 52 % investovaných prostředků zákazníka) lze
v kontextu shora popsaných okolností dovodit, že k churningu došlo. Nejvyšší správní soud
současně dodává, že k tomuto závěru bylo možno dospět na základě podkladů obsažených
ve správním spise a nebylo potřebné provádět stěžovatelkou navržené důkazy (zejména výslech
zákazníka Ing. M.).

[68] Nad rámec uvedeného považuje rozhodující senát za vhodné doplnit, že dovolává-li
se stěžovatelka provedení důkazu protokolem o výslechu zákazníka Ing. M. před Městským
soudem v Praze v souvisejícím civilním řízení ze dne 15. 1. 2014, nutno poukázat na skutečnost,
že zákazník v průběhu tohoto výslechu potvrdil, že předtím, než začala jeho spolupráce se
stěžovatelkou, nikdy neobchodoval s finančními deriváty a ani nevěděl, co je finanční páka.
Pokud jde o závěry znaleckého posudku, i sama stěžovatelka odkázala v kasační stížnosti na další
znalecký posudek, který dospěl ke zcela opačnému závěru, než se stěžovatelka snaží prokázat, a
3 Afs 168/2016 - 170
pokračování


sice, že v posuzovaném případě k churningu došlo. Soud tak nepovažuje tyto důkazní prostředky
za způsobilé k prokázání stěžovatelčiných tvrzení.

c) Prekluze odpovědnosti za správní delikt

[69] Ačkoliv nebyla námitka zániku odpovědnosti za správní delikt z důvodu uplynutí
prekluzivní lhůty uplatněna ve lhůtě pro podání žaloby, městský soud se jí správně zabýval.
V této souvislosti lze odkázat na judikaturu Ústavního soudu (např. nálezy ze dne 5. 2. 2009,
sp. zn. II. ÚS 1416/07, a ze dne 26. 2. 2009, sp. zn. I. ÚS 1169/07) nebo na judikaturu
Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek ze dne 16. 4. 2010, č. j. 7 As 11/2010 – 134, nebo
rozsudek ze dne 2. 4. 2009, č. j. 1 Afs 145/2008 - 135, publ. pod č. 1851/2009 Sb. NSS), podle
níž jsou soudy ve správním soudnictví povinny přihlížet k prekluzi práva z úřední povinnosti,
tj. bez ohledu na to, zda účastník řízení námitku prekluze řádně uplatnil či nikoli. Pokud
by správní soudy nepřihlížely k prekluzi práva jenom proto, že nebyla účastníky řádně namítnuta,
pak by se dostávaly do rozporu se svým hlavním posláním, kterým je ochrana veřejných
subjektivních práv fyzických i právnických osob. Z tohoto důvodu se předmětnou námitkou
zabýval také zdejší soud.

[70] V projednávané věci rozporuje stěžovatelka stanovení okamžiku, kdy se žalovaná o jejím
protiprávním jednání dozvěděla. Od tohoto okamžiku pak běží jednoroční subjektivní
prekluzivní lhůta pro uložení pokuty ve smyslu § 192 odst. 3 ZPKT. Městský soud za počátek
běhu prekluzivní lhůty považoval den, kdy žalovaná obdržela podnět od zákazníka Ing. M., tj.
16. 11. 2010. Nejvyšší správní soud se s tímto názorem ztotožňuje.

[71] Při posouzení počátku běhu subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty je třeba vyjít
z nálezu Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/2005, v němž Ústavní soud
zdůraznil, že subjektivní lhůta začíná běžet v okamžiku, kdy správní orgán provede „úvodní
posouzení“ vlastního či cizího podnětu k zahájení řízení, tzn. např. tehdy, kdy si základní
skutečnosti obsažené v podnětu ověří a předběžně vyhodnotí. Podotkl, že předmětnou lhůtu
zákonodárce do právního předpisu zakotvil jako prostředek ochrany účastníka správního
řízení proti postupu orgánů veřejné moci. Proto je třeba vyvarovat se takové interpretace,
která by nerespektovala smysl zákonné prekluzivní lhůty, jímž je přimět správní orgán k aktivní
činnosti od okamžiku, kdy se dozví o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní
předběžné právní zhodnocení věci. Okamžikem počátku běhu subjektivní prekluzivní lhůty
je tedy třeba rozumět již pouhou vědomost o skutkových okolnostech, která umožní předběžné
právní zhodnocení, aniž by se jednalo o informaci zvláště kvalifikovanou.

[72] Ze správního spisu plyne, že vědomost o možném spáchání předmětných správních
deliktů konkrétním protiprávním jednáním stěžovatelky získala žalovaná na základě podnětu,
obdrženého dne 16. 11. 2010. Až z tohoto podnětu, k němuž byla připojena též smluvní
dokumentace týkající se Ing. M., totiž žalovaná mohla předběžně vyhodnotit, že stěžovatelka
porušila nejlepší zájem svého zákazníka, což je jedním ze znaků správních deliktů, kterých se
dopustila. Stěžovatelka přitom nikterak nerozporuje, že žádný z podkladů předložených žalované
v rámci kontroly v době od 29. 10. 2009 do 19. 7. 2010, neměl souvislost s Ing. M. Pro počátek
plynutí prekluzivní lhůty k uložení pokuty tak realizovaná kontrola a poznatky získané na jejím
základě nebyly rozhodující.

[73] Nad rámec uvedeného zdejší soud dodává, že nepovažuje za věrohodná tvrzení
stěžovatelky ohledně předchozího informování žalované o možném spáchání správního deliktu
stěžovatelkou ze strany zákazníka, resp. jeho právního zástupce. Dle rozhodujícího senátu jsou
3 Afs 168/2016

tato tvrzení do značné míry spekulativní a jejich věrohodnost je oslabena, k čemuž přispívá
i to, že byla stěžovatelkou uplatněna poprvé až v řízení o kasační stížnosti.

d) K vadám výroků napadených rozhodnutí (resp. nepřezkoumatelnost správních rozhodnutí)
a k některým dalším procesním vadám

[74] Nejvyšší správní soud shledal nepřípustnými následující námitky:
- nesprávný výpočet C/E ukazatele přepočteného na roční základ; stěžovatelka v žalobě
namítala, že žalovaná při výpočtu C/E ukazatele nezohlednila celkovou (nominální)
hodnotu portfolia zákazníka, ale jen jeho část (margin) bez jakékoliv reflexe hodnoty užití
finanční páky (srov. str. 11 a 12 druhého doplnění žaloby); námitka v podobě, jak byla
uplatněna v kasační stížnosti, tudíž nemá svůj „předobraz“ v žalobě;
- neodůvodnění použití úpravy ve smyslu vyhlášky č. 237/2008 Sb.;
- konstatování objektivní odpovědnosti za zavinění, ačkoliv výrok I. prvostupňového
rozhodnutí obsahuje slovní spojení, že stěžovatelka „sledovala cíl“ spočívající
v maximalizaci svého zisku; stěžovatelka v žalobě namítala pouze to, že z výrokové části
prvostupňového rozhodnutí nevyplývá, jak by mohla zisk maximalizovat,
když neprovedla žádný pokyn na účet zákazníka, o provedení žádného pokynu
nerozhodovala a neměla přístup k investovaným prostředkům (viz str. 5 prvého doplnění
žaloby); námitka tedy byla v žalobě uplatněna v odlišné podobě než v kasační stížnosti;
- nevymezení místa, na kterém mělo k protiprávnímu jednání dojít; v žalobě stěžovatelka
poukazovala na vícero vad výroků správních rozhodnutí, absence místa protiprávního
jednání však mezi nimi zahrnuta nebyla (viz str. 4 až 7 prvého doplně
Na přehled dokumentůNa začátek dokumentu
page 1
/